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最髙额担保是担保制度中的一种特殊担保形式，虽有特殊之处，但既为担保形式的一种，担保的基本原理和原则对最高额担保应该均应予以适用。然而，在金融机构开展业务及司法实践中，现实情况并非完全如此。据此，本文仅就《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称“《担保制度解释》”)中存在的有关最高额担保规定对金融机构实际业务中的相关影响及应对建议，谈一点浅显的看法。

一、适用情况

(一)在最高额度内、一定期间内发生的一系列债权

——如何理解“发生”

最高额担保是对一定期间内连续发生的债权提供担保，对于一般的贷款来说，金融机构实际放款日为债权发生日，但对于票据、信用证、保函等或有债权，由于司法实践中对此类业务如何确定债权发生日存在不同理解，导致上述业务在适用最高额担保时，一旦最高额担保合同约定的债权发生期间没有全部覆盖开立票(证)的日期及到期日，将可能出现脱保风险。

目前部分金融机构标准文本明确约定,票据、信用证、保函、商业承兑汇票保贴(包括主合同债务人为承兑人及持票人等情形)或其他或有负债业务的，只要上述业务对应的合同签署日，票据、信用证、保函等的开立日、到期日或债权人实际垫款日、履行担保责任日等任一日期发生在合同约定的债权发生期间内，则基于上述业务形成的全部债权均纳入最高额担保范围之内,抵押人均应承担相应的担保责任。如拟签署文本为非标准合同文本,则金融机构应注意确保合同约定的债权发生期间覆盖全部债权发生日，如为票据、信用证、保函业务的，应确保合同约定的债权发生期间覆盖开立日至到期日。本项内容对最高额质押及最高额保证同样适用。

(二)最高额担保范围可追溯覆盖以前债权

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经与担保人约定，可以转入最高额抵押担保的债权范围。特别是事后通过补充协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，是否属于最高额抵押权的变更且是否需要进行登记，《民法典》并没有明确规定，结合司法判例，谨慎起见，建议抵押权人及时办理抵押登记手续，但是对于后顺位的抵押权人，转入部分的债权在受偿顺位上可能无法取得优先权。

如在指导案例95号案例中【中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行诉宣城柏冠贸易有限公司、江苏凯盛置业有限公司等金融借款合同纠纷案——2018年最高人民法院发布第18批指导性案例之案例九十五】，安徽高院认为，当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响。

(三)最高额担保合同一般与额度类授信协议配套

这里主要是涉及综合授信合同、最高额担保合同与贷款合同的关系及担保责任承担的问题。因最高额担保与普通担保的主要区别在于所担保债务的不特定性，最高额担保相较于普通担保的便捷、高效特点也体现在不必对约定期间内发生的具体债务再逐一达成担保合意。因此最高额担保合同与所对应的贷款合同或授信合同需要相匹配或相对应，以免最高额担保权落空。

如在最高院审理的“中信银行股份有限公司成都分行、陕西龙门钢铁有限责任公司金融借款合同纠纷”【(2019)最高法民再308号，裁判日期2019.12.27】案件中，最高院认为，综合授信是商业银行在对客户的财务状况和信用风险进行综合评估的基础上，根据其能够和愿意承担的风险总量，确定授信额度和授信期限。为匹配综合授信的业务特点，商业银行通常采用最高额保证的方式提供担保，但是并非所有的最高额保证合同均特指某一个综合授信合同。

二、最高额担保债权的确定

(一)最高额债权确定的法律意义

最高额抵押权的确定，指的是最高额抵押权所担保的一定范围内的不特定债权，因为一定事由的发生而归于特定，最高额抵押权的确定实际上就是最高额抵押权所担保的债权由不特定变为特定的过程。最高额抵押权确定的法律意义在于：

1.最高额抵押权担保的债权范围确定

最高额抵押权确定时已存在的被担保债权的利息、违约金、赔偿金，均属于被担保债权的范围，只要在最高额抵押权确定时的发生额与主债权加起来没有超过最高限额即可。

2.最高额抵押权转变为一般抵押权

在债务人到期不履行债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以依照一般抵押权的规定行使其抵押权。

(二)持续关注最高额担保债权确定事由

根据《民法典》第423条规定最高额抵押确认情形，即有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生，主要包括以下两种情形：一是最高额抵押权所基于的基础法律关系消灭，例如在金融机构与债务人之间连续的借款交易中，债务人严重违约导致借款合同解除，后续不可能发生新的债权，此时最高额抵押权所担保的债权额自动确定;二是连续交易的终止，如果最高额抵押是为连续交易提供担保，则连续交易结束时，最高额抵押权所担保的债权额同时确定。值得注意的是，在新的债权不可能发生的情况下，无论当事人约定的债权确定期间或者本条规定的法定确定期间是否届至，最高额抵押权担保的债权均自动确定;(四)抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押[ 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释〔2004〕15号)第27条对此问题规定，细化为两个标准：其一，法院应当通知抵押权人，抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加;其二，人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。]，最高额抵押权所担保的债权确定的时间点定在最高额抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押之时;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者解散，在破产程序或清算程序中，所有的债权应当是固定的，如果进入破产程序或清算程序后，债权仍然在不断发生变化，则不利于其他债权人的利益，破产程序和清算程序也无法进行;(六)法律规定债权确定的其他情形。

最高额抵押权确定时已存在的被担保债权的利息、违约金、赔偿金，均属于被担保债权的范围，只要在最高额抵押权确定时的发生额与主债权加起来没有超过最高限额即可。

2.最高额抵押权转变为一般抵押权

在债务人到期不履行债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以依照一般抵押权的规定行使其抵押权。

(二)持续关注最高额担保债权确定事由

根据《民法典》第423条规定最高额抵押确认情形，即有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生，主要包括以下两种情形：一是最高额抵押权所基于的基础法律关系消灭，例如在金融机构与债务人之间连续的借款交易中，债务人严重违约导致借款合同解除，后续不可能发生新的债权，此时最高额抵押权所担保的债权额自动确定;二是连续交易的终止，如果最高额抵押是为连续交易提供担保，则连续交易结束时，最高额抵押权所担保的债权额同时确定。值得注意的是，在新的债权不可能发生的情况下，无论当事人约定的债权确定期间或者本条规定的法定确定期间是否届至，最高额抵押权担保的债权均自动确定;(四)抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押[ 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释〔2004〕15号)第27条对此问题规定，细化为两个标准：其一，法院应当通知抵押权人，抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加;其二，人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。]，最高额抵押权所担保的债权确定的时间点定在最高额抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押之时;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者解散，在破产程序或清算程序中，所有的债权应当是固定的，如果进入破产程序或清算程序后，债权仍然在不断发生变化，则不利于其他债权人的利益，破产程序和清算程序也无法进行;(六)法律规定债权确定的其他情形。

实践中，金融机构作为最高额抵押权人可能因对抵押财产被查封、扣押的事实不知情，而继续与债务人发生新的债权关系，如新的债权关系已不能再列入最高额抵押权所担保的债权范围，则无疑加大了债权不能实现的风险。第423条关于“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”的规定，增加了对不知情债权人的保护。但是，需要特别注意的是，银行作为持牌金融机构，对于“知道或者应当知道”的判断标准可能高于一般民事主体，如银行在贷后管理特别是抵押物管理中存在疏忽，可能会对最高额抵押权担保债权范围的确定存在不利。金融机构应持续关注最高额担保债权确定事由，尤其是除“债权确定期间届满”这一常规债权确定事由以外的其他事由，比如“抵押财产被查封、扣押”，或“债务人、抵押人被宣告破产或者解散”，防止在债权确定后继续发放融资而造成新发放融资脱保，在最高额债权确定后应及时行使担保权利，有效控制最高额担保的诉讼时效。

(三)最高额抵押授信项下抵押物被查封后又解封可视情形继续放款

对于抵押财产被查封又解封后，最高额抵押中受抵押担保的主债权数额是否可以继续增加，现行有效的法律、法规、规章、司法解释以及其他规范性法律文件并没有做出明确规定。从《民法典》物权编立法精神上看，既已存在的最高额抵押在抵押财产查封前、查封中和解封后是连续存在的，最高额抵押担保的债权数额在抵押权人知道或应当知道抵押财产查封时，根据法律的规定，发生债权确定的法定事由。在抵押财产解封后，法律规定的最高额债权确定的法定事由灭失，并且债权人与债务人之间的相关债权合同、最高额抵押合同也没有因为抵押财产的查封、解封而终止，所以最高额债权在查封财产解封后应当视为尚未确定，最高额抵押权的效力应当恢复到抵押财产被查封前的状态。因此相关债权合同项下可以发生新的债权，新发生的债权应当受到最高额抵押担保。但司法实践中，不同法院对此可能持有不同的观点。

特别的，债务人财产在最高额抵押担保期间发生被查封的情况，多是由债务人偿债能力出现问题或涉诉引起的，金融机构应予以关注，详细了解上述查封、解封情况下债务人的资信情况，可以要求债务人就本次查封、解封的原因作出说明，甚至可以要求其另行提供保证金或其他担保。如财产查封确实是因为债务人偿债能力出现问题，出于债权安全的考虑，建议结合主合同的约定，停止新增贷款，要求其提前偿贷、提供新的担保，或承担合同中的相关责任。

(四)除当事人另有约定外，债权确定前不得部分转让债权

《民法典》第421条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。”

最高额担保的并非特定债权，而是一定期间的连续债权，最高额担保不从属于部分债权，而是从属于基础法律关系，如最高院在(2007)民二终字第240号中认为，最高额抵押权不同于普通抵押权的特殊性体现在最高额抵押权对其所担保的在一个最高债权额限度之内在一定期间内连续发生的债权具有不可分割性，最高额抵押权并非仅仅为其所担保范围内某一项特定具体的债权而设立，而是为一系列不特定债权设立。故债权金额未确定前不允许债权部分转让，此时最高额担保也不发生转让。

在当事人无特殊约定的情况下，最高额担保权只有一个条件才能发生最高额担保权随同主合同债权一同转让情形，即主合同债权发生特定化情形。因此，除非在当事人有特别约定的情况下，最高额担保权必须待其所担保的债权特定后方可随同主债权一起转让，否则发生的主合同债权转让则成为脱离最高额担保权担保的普通债权。

(五)债权确定前，可协议变更确定期间、债权范围及最高债权额

《民法典》第422条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”

故在抵(质)押合同变更时，应注意担保物上是否存在其他抵押权人。另外，最高额担保变更，应在债权确定前，因为债权确定后债权人和债务人不能再将新交易所产生的债权纳入最高额抵押权担保的范围。

三、最高额担保上限问题及处理建议

最高额抵押担保的债权最高限额有两种确定方式：第一种方式为双方达成一致意见后直接约定一个具体金额，该金额应为授信本金(债权本金)放大一定倍数后的金额(实际业务中通常不低于1.2倍);第二种方式是约定担保债权最高限额为债权本金金额和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、过户费、保全费、公告费、公证认证费、翻译费、执行费等)和其他所有应付的费用之和，但根据司法实践，此种方式存在利息、罚息及其他费用脱保的风险，故如果在谈判地位允许的前提下，建议尽量采用第一种约定方式。

如确实无法采取第一种约定方式，则建议在办理抵押登记时，应特别注意，对于登记簿中有担保范围栏的，应填写：包括主债权××万元及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等(《自然资源部关于做好不动产抵押登记工作的通知》规定“明确记载抵押担保范围”)。对于登记簿中没有担保范围栏的，应尽量争取在备注栏中增加担保范围的内容。

根据《自然资源部关于做好不动产抵押登记工作的通知》，不动产登记簿“抵押登记信息”包括“被担保主债权数额”、“最高债权额”和“担保范围”，其中“被担保主债权数额”应填写主债权本金，“担保范围”应填写“包括主债权××万元及其和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、过户费、保全费、公告费、公证认证费、翻译费、执行费等)和其他所有应付的费用等”，但对于“最高债权额”，建议填写债权本金放大一定倍数后的金额(如1.2倍)，即与上述第一种约定保持一致;如仅填写债权本金金额，则相应的利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等将无法得到支持，即使最高额抵押合同中按上述第二种约定方式进行约定，根据《担保制度解释》第15条[ 《担保制度解释》第十五条第2款 登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。]第2款，登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

金融机构在前述最高额合同时应积极运用《通知》中规定[《自然资源部关于做好不动产抵押登记工作的通知》第四条第二款规定：最高额抵押中的“最高债权数额”修改为“最高债权额”并独立为一个栏目，填写最高额抵押担保范围所对应的最高债权数额。我们理解，这一措施旨在解决了实务中常见的超出约定最高额部分利息、违约金是否应当优先受偿的争议问题。]为客户做好解释工作，争取按以上第一种方式进行登记。如确实无法按债权本金放大一定倍数后的金额填写，“最高债权额”能否与“担保范围”进行同样的填写，《自然资源部关于做好不动产抵押登记工作的通知》第五条第2项规定“最高债权额”填写最高额抵押担保范围所对应的最高债权数额，要求是具体数额而非范围，故在放款时应考虑预留一定的利息、罚息空间，而非按照授信额度足额放款。